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引言：房价疯涨，违约泛滥，合同双方对于违约金的争议比较大。我们来分析一下北京、上海等地法院对于违约金的规定。

 

《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》 京高法发[2010]458号

 

　　第二条　当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。

　　因可归责于当事人一方的原因致使房屋买卖合同未能订立，预约协议约定有定金条款的，应当适用定金罚则；没有约定定金条款，或者定金处罚数额不足以弥补守约方实际损失的，违约方应当赔偿守约方因此所受到的信赖利益损失。守约方要求赔偿合同履行的可得利益损失的，一般不予支持。

 

解读：该条第一款是关于预购书、购房意向书等协议性质的规定：上述协议虽名为预购书、购房意向书等（即名为预约合同），但是如果其具备了合同成立的最近本要素房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等即可认定上述协实际上是房屋买卖合同（即本约合同）。认定为本约合同的意义是：可以适用《合同法》等法律法规司法解释关于合同效力、违约责任等的规定，当然也可以适用合同中约定的违约责任等条款。【认定为本约合同的法律依据：《合同法解释二》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。】

本条第二款是关于缔约过失责任的规定。即在本约合同不能成立的情况下，要适用缔约过失责任的规定，损害赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，而不包括可得利益的损失。即损害赔偿的范围比本月合同成立情形下要小很多。【关于缔约过失责任的法律规定：《合同法》第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。】

 

第二十三条　当事人在房屋买卖合同中对定金性质约定不明的，不应视为解约定金。

　　房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金，当事人一方已构成违约的，在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。

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    解读：根据《合同法》第116条的规定【当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。】当事人只可以在违约金和定金中选择其一。本条却规定了“解约定金处罚与违约金可以同时适用”，明显是与《合同法》的规定相矛盾，鉴于《合同法》的效力优于北京高院的该规定，因此，司法实践中一般不会判决两者同时适用。当然，如果违约金不足以弥补守约方的损失的，可以增加违约金。

 

　　第二十四条　房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的，应酌情予以支持，但当事人另有约定的除外。

　　在认定和计算可得利益损失时，应从守约方主张的可得利益赔偿总额中扣除守约方未采取合理措施不当扩大的损失、守约方亦有过失所造成的损失、守约方因此获得的利益以及守约方取得利益需要支出的必要的交易成本，并综合考虑守约方的履约情况等因素予以确定。

 

经典案例 'Hiragino Sans GB'， 'Microsoft YaHei'， Arial， sans-serif; text-indent: 32px; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">解读：本条第一款是关于违约责任范围的规定，首先需要说明的是，在违约方违约致使另一方订立合同的目的不能实现的情况下（即违约方根本违约的情况下），只有守约方才可以解除合同，违约方不可以解除合同【除外情形：合同中约定了违约方或者双方都有合同的任意解除权、发生了《合同法》第110条规定的法律上或者事实上不能履行的情形、发生了不可抗力等法定解除权的情形】，守约方可以选择要求对方继续履行合同并承担违约责任【法律依据为《合同法》第107、112条】或者解除合同并承担违约责任【法律依据为《合同法》第94、97条】。如果守约方主张解除合同并要求违约方承担违约责任，那么，违约责任的范围包括其利益的积极损失（房屋差价损失）和消极损失（转售利益损失等可得利益损失）。

本条第二款是关于在计算可得利益损失时需要注意的一些问题，比如，要考虑减损规则【法律依据为《合同法》119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。】但是本款中“守约方亦有过失所造成的损失”的说法不太合适，因为这是侵权法律关系中的与有过失（过失相抵）原则，不宜笼统地适用于合同法（合同法一般采取的是严格责任原则，不考虑所谓的过错）。

 

第二十五条　房屋买卖合同不成立、被确认无效或被撤销，信赖合同有效成立致受损害的一方当事人要求另一方赔偿信赖利益损失的，应予支持。信赖利益损失包括所受损害和所失利益（当事人信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失等），损失赔偿数额以不超过履行利益为限。

解读：合同不成立的信赖利益损失其实就是缔约过失责任的问题（前面已经述及，在此不再赘述），但是合同“被确认无效或被撤销”的损失不是信赖利益损失，也不适用于缔约过失责任（缔约过失责任只在合同尚未成立的前提下才适用，合同成立之后的责任不适用缔约过失责任，而适用违约责任、合同无效的责任等）。合同无效或者被撤销的责任依据《合同法》第58条的规定【合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。】

 

 

 

 

《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》

　　合同签订后，一方不愿意再履行买卖合同，而另一方坚决要求继续履行的，如何处理？

　　答：按照约定全面履行合同义务是合同履行的一项基本原则。因此，除合同另有约定或出现可单方解除合同的法定情形外，无论是合同签订后的预期违约还是合同履行期届满后的实际违约，如另一方坚决要求继续履行的，除符合《合同法》第一百一十条规定外，应责令双方继续履行。在履行义务的同时，另一方还有其他损失的，应当赔偿损失。

　　对于确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。其中房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：一、双方协商确定的，从其约定；二、双方不能协商确定的：（一）原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；（二）无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。

　　最后，守约方损失的认定还应综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素。

 

    解读：如上文所述，守约方一般是可以选择继续履行合同的。对于法律上或者事实上不能履行的（注：这种情况在二手房买卖中很少见），对于违约金的数额双方有约定的从约定（过高或者低于实际损失可以调整），没有约定的则需由主张损失的一方举证证明其损失的数额，本条只规定了房屋涨跌损失的确定方式，对于其他的损失（包括房屋转售等可得利益的损失）还是可以主张的。当然，在计算上述损失的时候也要考虑可预见性原则【法律依据为《合同法》113条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。】和减损原则【法律依据为《合同法》119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 】